有关抄袭、剽窃的判断与法律

 

抄袭、剽窃的判断方法法律对作品独创性的保护体现在将抄袭、剽窃他人作品的行为排除在受着作权保护的范围之外,并视为严重侵犯着作权的行为。?然而,尽管在实践中有一些行之有效的判断抄袭、剽窃的方法,但是除了明显容易鉴别的个案外,对其它许多案例要做到全面的、深入细致的调查分析,集多种判断方法之优势,才能揭开“庐山的真面目”。

时间判断法时光不能倒流,抄袭、剽窃之作总是形成于原作以后这是不言而喻的,如果被抄袭、剽窃者能够举证其作品形成、发表于抄袭、剽窃作品之前,而被指控者又无相反证据,则可认定其抄袭、剽窃行为成立。l2 但是,有时判断丽部作品形成时间的先后并非易事,一方面绝大部分作者没有在作品上标注创作完成时间的习惯,另一方面以出版时间作为判断标准亦不科学,因为出版时间与作品形成时问没有必然的关联性。就期刊文章而言,以“收稿日期”为标准来确定作品形成的时间或 许更为科学、合理。因为,“收稿日期”作为杂志社这种“第三人”确定的“作品完成时间”,客观、公正、可信度高,虽然与作品真正的完成时间可能有出入,但是仍然容易被当事人所接受。

合理界定收稿日期是发挥其着作权价值的关键,国际上大致有三种方法:一是投稿日期制,以邮局的收寄戳日期为准;二是收到日期制,以邮局落地戳日期为准;三是登记日期制,以杂志社登记稿件的日期为准。相比之下,第一种方法干扰因素少,贴近作品完成时间,更科学合理,宜采用。第二种和第三种方法确定的收稿日期与作品完成时间有较大时差,且不确定性影响因素较多,不宜采用。

比较判断法比较两部或多部作品的目的,在于考察各部作品在内容、论据和论证上是否有独立性,是否为独立创作,而非对他人作品的抄袭、拼凑、组装以及简单的调整。由于抄袭、剽窃之论文不具有独创性,或抄袭、剽窃的部分与被抄袭、剽窃的部分相比没有独创性,因此不仅在内容上不具有独立性,而且与被抄袭、剽窃之作品的论点极为相似,论证方法也往往如出一辙。

比较法能有效地发现抄袭、剽窃行为或涉嫌抄袭、剽窃行为。比如,赵xx(作为第一作者署名)等4人署名发表在《计算机工程}2002年8月的《一种新的搜索引擎查询导向系统》与国外的英文期刊{Computer Network},V 33,Jun 2000上刊登的一篇题为{Query Routing for Search Engines:的论文极为相似。两篇文章在论点、结构、图表和行文等方面存在大量雷同之处:第一,两文所论的内容相同。

第二,两文摘要内容也很相仿,前文共有四个关键词,其中两个与后文完全相同,还有一个关键词(“假反馈”)取自后文中。第三,两文的论述结构很相似,多数关键环节的内容雷同,还出现了所举例证相同的情形。同时,赵××等人的论文中,使用的两个图表与原文完全相同。

调查判断法在“李淑贤、王庆祥诉贾英华案”中,原告声称被告所着的《末代皇帝的后半生》一书对原告所着的《溥仪的后半生》、《溥仪与我》等书的主题思想、语言内容、章节段落、史实排列等大量抄袭达70%以上,严重侵害了其着作权。庭审中,被告向法院提供了其通过采访溥仪亲属、好友、知情人、有关单位、查阅国家档案、报刊等获得的溥仪生平的大量资料。法院对原、被告着作的创作过程进行了调查,并对被告着作就原告着作的引用数量进行了分析,还对双方着作的创作风格、文学处理、结构与情节安排等表达形式作了比较,认为被告的着作具备独创性,而非抄袭、剽窃之作。这是一个运用调查法对抄袭、剽窃进行判别的典型案例。

创作是一个艰苦、繁重、枯燥,而又责任心极强的辛勤劳动过程。成功的作品背后都蕴含着作者呕心沥血的故事,体现出其缜密的思考,闪耀着其智慧的光芒。从创作宗旨、目的、特点、读者对象的确定,到材料的收集、组织编排和体系结构以及图表设计等,都有详细的计划与科学的安排,而且往往是几易其稿,还有讨论意见的记录和对有关问题考证的原始资料。相反,抄袭、剽窃生产的都是急功近利、投机取巧之作,采用的是拼凑嫁接、改头换面的手法,因此抄袭、剽窃者对创作工作往往没有周密系统的安排,不可能提供翔实的、可供进一步调查以印证其创作活动的资料。答辩法是调查法的一种重要形式,即由有关专家与执法人员组成答辩委员会,针对有争议的内容向当事人双方提出一系列专业问题或相关问题,被抄袭者大都能够对答如流、旁征博引、论证充分、环环相印,做出令人信服的回答,而抄袭者往往会面面相屈、张口结舌、论证干涩、答非所问或不能自圆其说,最终露了马脚。

程度判断法程度判断法就是要从对他人作品参考引用的“质”和“量”两个方面去判断这种行为的合理与否。第一,所谓引用的“质”的合理性,一方面就是《伯尔尼公约》第十条(1)限定的“非商业化、非歪曲、篡改等”,另一方面是指不能把别人作品的实质内容当成自己作品的实质内容。第二,所谓引用的“量”的合理性,是指引用他人作品的“量”与被引用作品总量或自己创作作品的“总量”相比要适度。有学者认为,如果将他人一篇文章的1/3或一半以上都引述在了自己的作品中,就超出了合理使用的范围。[6]另有学者认为,在一个自然段中直接、一字不改引用他人作品的连续20个字或2句话,或一段话当中非连续的50%以上字句相同,则需进行简式注释;否则需做详细注释。如果属于前述情况,未进行相应注释者,视为剽窃。

原俄罗斯着作权法实施细则规定,引用他人作品,引用量不得超过10,000个印刷符号,诗歌不超过40行;如果是超过个印刷页的大型科学或学术着作,则引用量可以增至40,个印刷符号。原南斯拉夫着作权法规定,任何引用的数量都不得超过原作整体的1/4。美国《教育多媒体合理使用指导方针》规定,音乐、歌词引用不得超过所引作品的10%,或者不得多于3O秒。英国作家协会与出版家协会在协议中规定,一部散文作品一次引用不得超过400个单词,二次或多次引用不得超过800@单词。_811984年,我国文化部在《图书、期刊着作权保护条例实施细则》第十五条规定:引用非诗词类作品不得超过25oo字或者被引用作品的1/10;如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超过10,000字;引用诗词类作品不得超过4O行或全诗的1/4,但古诗词除外;凡引用一人或多人的作品,所引用总量不得超过本人创作作品总量的1/10, 但专题评论和古体诗词除外。

“质”与“量”要结合起来判断,“质”往往与“量”无关,具有独立判断价值。有时即便引用他人作品的数量很小,远远低于法定标准,但是由于构成了对他人作品“质”的使用而变得违法。比如,在“威廉姆斯和威尔金斯诉联邦政府”一案中,法院拒绝对复制比例作简单地数量衡量。法院裁定,对原告整部作品的使用可根据其他标准判定属于合理使用。所以,简单地数字式衡量既不能肯定,也不能否定合理使用。 “量”作为判断合理使用与否的标准具有直接性、简便性、决定性,而在仅仅通过“量”的标准不容易做出准确的判断时,要结合对引用“质”的分析,避免“数量决定论”和“数量主导论”或“数量优先论”。

技术判断法目前识别抄袭、剽窃的技术研究主要是采用数字指纹和词频统计word~equency)两大技术。第一,数字指纹是通过某种选取策略从文档中选取一些称为“指纹”的字符串Token,然后把指纹映射到Hash函数中,一个指纹对应一个数字,不同的指纹序列代表了不同的论文内容,通过计算Hash函数中相同的指纹数目或者比率来计算文本相似度。比如:当比较论文A与B时,先生成A和B各自的数字指纹,再对这些数字指纹进行匹配,根据A与B中指纹匹配的数量来计算其相似程度。基于数字指纹的识别系统有sif、COPS、、shingling、MDR、I—Match和Winnowing等。第二,词频统计首先统计文档中每个单词出现的次数,构成文档特征向量,最后采用向量点积法、余弦法、相关频率模型等方法来度量文档的相似度。词频统计具有准确率高的优点,但速度没有数字指纹技术快,还无法应用于超大规模的计算中,而且无法较好地区分中、英文中的部分词语,还涉及中文分词的难题。采用词频统计的识别系统有SCAM、Dscam、CHECK和等。

技术正在成为抄袭、剽窃者的克星。比如,德国汉堡大学使用加拿大一家软件公司开发的Turnitin已经发现了320篇抄袭论文。开发反剽窃软件iThenticate的iParadigms公司称,包括世界银行在内的5000多个机构已批准使用其反剽窃软件,《自然》杂志等国际知名学术期刊也在对iThenticate进行测试。另据英国《卫报)2005年3月22日报道,澳大利亚悉尼大学校方通过使用反剽窃的软件,查出该校200多名学生所写的论文涉嫌剽窃他人的文章。这些论文中的大部分内容都是学生直接从网上抄袭而来。

抄袭、剽窃的法律责任抄袭、剽窃他人作品的行为,可视具体情况的不同,对着作权人的多项权利构成侵犯。比如,将作者的名字去掉,在作品上换上自己的名字冒充作者,该行为所侵犯的是作者的署名权;又比如,将他人尚未发表的作品,以自己的名义出版,便侵犯了他人的署名权、发表权、复制权和发行权;还比如,将他人的作品改头换面后据为己有,则侵犯了他人的署名权、修改权,还可能侵犯他人的保护作品完整权。抄袭、剽窃者自然要承担法律责任,对于出版发行了抄袭、剽窃之作的出版者由于未尽到合理注意义务,也要承担连带责任。

抄袭、剽窃者的法律责任年《着作权法》第四十六条(一)款规定:剽窃、抄袭他人作品的行为,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,并可以由着作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。该法第四十八条规定:着作权纠纷可以调解,调解不成或者调解达成协议后一方反悔的,可以向人民法院起诉。当事人不愿调解的,也可以直接向人民法院起诉。

《着作权法》第四十六条第(五)款规定:剽窃他人作品的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。该法第五十四条规定:着作权纠纷可以调解,也可以根据当事人达成的书面仲裁合同中的仲裁条款,向仲裁机构申请仲裁;当事人没有仲裁协议,也没有在着作权合同中订立仲裁条款的,可以直接向人民法院起诉。可见,在我国,无论是旧《着作权法》,还是新《着作权法》,对抄袭、剽窃行为侵权的认定都是明确的,至于新《着作权法》只规定剽窃者承担民事责任,而不承担行政责任,在于考虑到剽窃行为对社会的危害程度不如商业性的非法复制、发行他人作品行为那么大,一般主要只是对个人的着作权造成了侵害。

出版者的法律责任 .年8月,国家版权局办公室在《关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任的答复》(权办[1996]73号)中指出:“我国民法通则和着作权法未规定侵害着作权适用无过错责任,因此,出版社应仅在有过错并造成损害后果的情况下,才就出版抄袭制品一事与抄袭者共同承担损害赔偿责任。如果出版社没有过错,应由抄袭者独自承担赔偿责任,但出版社应停止出版发行抄袭作品,并依法返还不当得利。不论由谁承担损害责任,这种责任都是分别对着作权人和享有专有出版权的出版社承担的。在任何情况下,着作权人和享有专有出版权的出版社都可以以出版抄袭制品的出版社或发行单位为被告提起诉讼。所谓有过错,是指出版者出版抄袭制品时处于一种故意或过失的主观状态。例如,出版者在接受抄袭制品时因疏忽或者轻信而未查询权利状况,或者出版者在接到着作权人或者享有专有出版权的出版者投诉后,仍继续出版发行抄袭制品(不论投诉人是否提供担保),等等,都可以认为出版者有过错。之所以要求出版发行抄袭、剽窃之作的出版者承担法律责任在于:第一,出版者对来稿有认真审查的责任,稿约中规定的“文责自负”不能免除其对抄袭、剽窃稿件的鉴别、排除之责。第二,出版者是稿件发表后的受益者之一,按照“权利和义务对等原则”,出版者就应该承担抄袭、剽窃行为的连带责任。第三,按照《着作权法》第四十六条第(一款“未经着作权人的许可,发表其作品的”规定推论,出版者对发表抄袭、剽窃文章要承担民事责任,因为在抄袭、剽窃的情况下,原作者事实上并未向出版者授权发表其被抄袭、剽窃的作品。www.turnitinuk.net

最高人民法院在《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十条第一款中对出版发行抄袭、剽窃之作的出版者的法律责任也有原则性规定。该条第二款又规定:“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的,依据着作权法第四十八条的规定,承担赔偿责任。”所谓“合理注意义务”是指出版者为防范、发现、制止抄袭、剽窃行为而采取的内部管理措施以及对作者行为的约束方法和实施情况。如果出版者尽到了合理注意义务,而权利人也无证据证明出版者应当知道其出版、发表的文稿侵权,那么按照《解释》第二十条第三款的规定,依据民法通则第一百一十七条第(一)款,出版者应停止侵权、返还其侵权所得利润,而不是直接承担民事责任。另外,按照《解释》第二十条第四款的规定,出版者是否尽到了合理注意义务,由出版者举证,而不是由原作者或被指控抄袭、剽窃者举证。对于出版者因为发表抄袭、剽窃文稿而给自己造成的损失,可以依据与投稿人事先达成的协议,向其追究法律责任,并在出版者职权范围内对抄袭、剽窃者采取适度、适当、不违反法律规定的处罚。

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